最高法院：認定掛靠與轉包裁判意見十二條

1.實際施工人與名義承包人沒有勞動雇傭關系，通過內部承包協議將工程轉包給實際施工人施工，但發包人在與名義承包人訂立施工合同時就已經明知實際施工人進行工程建設的，應認定實際施工人與名義承包人為掛靠關系。

最高人民法院認為，成森公司以其分公司的名義分別于2013年3月17日、3月27日與張文茂、彭海亮、譚凱、侯佳明四人簽訂《內部承包合同》，將《建設工程施工合同》約定的案涉工程內容分棟轉包給張文茂等四人施工，且該四人業已按照《內部承包合同》約定完成案涉《建設工程施工合同》的施工任務，表明張文茂等四人是實際施工人。

綜合張文茂等四人與成森郴州分公司簽訂《內部承包合同》的時間，該四人在簽訂《內部承包合同》當天即已向盛名公司交納履約保證金以及該四人參與合同前期洽談等事實來看，張文茂等四人實質在成森公司與盛名公司簽訂案涉《建設工程施工合同》時已經參與案涉工程，盛名公司對此是知曉的，亦與盛名公司在二審中的陳述相對應。張文茂等四人與成森公司或成森郴州分公司未形成正式的勞動雇傭關系，故一審判決綜合認定，張文茂等四人借用成森公司資質承攬盛名公司開發的案涉工程，理據充足。

索引：福建成森建設集團有限公司與郴州盛名房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：(2022)最高法民終345號。

2.實際施工人借用被掛靠人資質進行建設工程施工的行為，發包人與被掛靠人簽訂的協議是否無效，需要根據發包人對于實際施工人借用資質承包工程事宜是否知道或者應當知道進行審查判斷，若發包人知道或者應當知道，則所簽協議無效，反之則協議有效。

最高人民法院認為，借用資質所簽合同無效系針對“沒有資質的實際施工人”借用資質行為的一種法律評價，并未涉及合同相對人的簽約行為是否有效的問題。依據原《中華人民共和國民法總則》(2017年施行)第一百四十六條關于“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理”的規定，“沒有資質的實際施工人”作為行為人借用他人資質與相對人的簽約行為，只有雙方具有共同的虛假意思表示，所簽協議才屬無效，即相對人須明知或者應當知道實際施工人沒有資質而借用他人資質與己簽約。

就此而言，實際施工人與被借用資質的建筑施工企業之間就借用資質施工事宜簽訂的掛靠或類似性質的協議，即所謂的對內法律關系，依法應屬無效；而實際施工人借用被掛靠人資質與發包人就建設工程施工事宜簽訂的協議，即對外法律關系是否無效，則需要根據發包人對于實際施工人借用資質承包工程事宜是否知道或者應當知道進行審查判斷；若發包人知道或者應當知道，則所簽協議無效，反之則協議有效。

就本案而言，2011年3月1日，中鐵上海局二公司與中原軌道公司簽訂《標前協議》；2011年3月18日，華邦建投公司向中鐵股份公司發出《中標通知書》，隨后雙方簽訂《工程施工承包合同》，華邦建投公司將案涉項目中的第四合同段工程分包給中鐵股份公司施工，后獲得桂和公司批復同意；2011年3月24日，中鐵上海局二公司與中原軌道公司簽訂《內部施工合同》；2011年3月31日，中鐵股份公司作出《關于成立中國中鐵股份有限公司桂來高速公路第四合同段工程項目經理部的通知》。

基于上述證據材料所載事實及其他相關事實，中原軌道公司通過中鐵上海局二公司借用中鐵股份公司的資質投標，并在中標后以中鐵股份公司名義與華邦建投公司簽訂《工程施工承包合同》，具體負責案涉工程第四合同段工程的施工，系中原軌道公司借用中鐵股份公司資質進行建設工程施工的行為，不屬于再行轉包或者違法分包的情形，基本事實清楚。

現沒有證據證明華邦建投公司知道或應當知道中原軌道公司作為實際施工人掛靠中鐵股份公司進行投標、簽約的事實。由此，一審判決認定中原軌道公司與中鐵股份公司簽訂的掛靠協議(即案涉《標前協議》《內部施工合同》)無效，而以中鐵股份公司名義與華邦建投公司所簽《工程施工承包合同》合法有效，有相應的事實和法律依據，應予維持。

索引：華邦建投集團股份有限公司與中國中鐵股份有限公司建設工程分包合同糾紛案；案號：最高法民終1287號。

3.承包人承包工程后，不履行合同約定的義務，將其承包的工程轉給實際施工人施工，應當認定承包人與實際施工人之間為轉包關系，雖然實際施工人存在借用資質的情形，但其借用資質并非用于承包工程的，雙方不屬于掛靠關系。

最高人民法院認為，《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定，“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。”而掛靠是承包人出借資質給實際施工人，掛靠關系中的掛靠人在投標和合同訂立階段一般就已經參與，甚至就是以被掛靠人的代理人或代表的名義與發包人簽訂建設工程施工合同。

本案中，《建設工程施工合同》系三星房產公司與西安綠建公司簽訂，三星防水公司沒有參與，而是在西安綠建公司依據前述合同承包案涉三星融景城項目工程后介入。西安綠建公司承包案涉工程后，不履行合同約定的義務，將其承包的三星融錦城一期項目中除水、電、消防安裝外的所有工程轉給三星防水公司，應當認定西安綠建公司與三星防水公司之間為轉包關系。

雖然三星防水公司存在借用資質的情形，但其借用資質并非用于承包案涉工程，而是在西安綠建公司已經承包案涉工程的情況下借用西安綠建公司名義用于簽訂購銷合同、租賃合同等,西安綠建公司關于雙方系掛靠關系的理由不能成立。

索引：西安建工綠色建筑集團有限公司與四川三星防水工程有限公司等建設工程施工合同糾紛案；案號：(2022)最高法民再177號。

4.掛靠人能否依據被掛靠人與發包人之間的合同向發包人主張權利，主要取決于發包人在締約時對掛靠關系是否知情，知情的，掛靠人可以基于事實關系直接向發包人主張權利；反之，則不可以。

最高人民法院認為，建安集團與龍安建筑公司簽訂的《一標段分包協議》《剩余工程分包協議》盡管名為分包合同，但綜合考慮以下因素，一審判決認定二者之間構成借用資質即掛靠關系符合客觀實際，具體來說：一是從締約過程看，龍安建筑公司的工作人員參與了建安集團的招投標工作，可見其知曉總承包合同的有關內容；二是從實際施工情況看，建安集團與龍鳳城投公司簽訂系列建設工程施工合同后，于同日或次日便將所承包的工程交由龍安建筑公司施工建設，可見建安集團沒有施工的意圖，事實上其也沒有實際施工行為；三是從履約過程看，龍鳳城投公司與龍安建筑公司及施工單位就案涉工程的建設、結算等問題進行磋商并形成會議紀要，在此過程中建安集團并未參會，即龍鳳城投公司直接與龍安建筑公司交涉工程建設事宜；四是從另案30號調解書的內容看，本案三方當事人曾認可龍安建筑公司借用建安集團資質與龍鳳城投公司簽訂建設工程施工合同的事實。

在掛靠關系中，掛靠人能否依據被掛靠人與發包人之間的合同向發包人主張權利，主要取決于發包人在締約時對掛靠關系是否知情：知情的，掛靠人可以基于事實關系直接向發包人主張權利；反之，則不可以。

就本案而言，龍鳳城投公司與建安集團于2012年7月5日簽訂《一標段施工合同》后，其于2012年7月31日組織龍安建筑公司及相關施工單位召開會議時，作為名義上的總承包人的建安集團并未參會，而龍安建筑公司則以總承包人身份參加會議。2012年8月1日，龍鳳城投公司與建安集團簽訂《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月組織龍安建筑公司及施工單位召開會議。前述事實表明，龍鳳城投公司對龍安建筑公司是案涉工程的實際承包人不僅知情，而且予以認可。在此情況下，龍安建筑公司作為案涉工程的實際承包人，有權依據建安集團與龍鳳城投公司簽訂的施工合同的有關約定，向龍鳳城投公司主張工程款。

索引：大慶龍安建筑安裝有限公司與大慶市龍鳳區城建投資開發有限公司等建設工程施工合同糾紛案；案號：(2021)最高法民終985號。

5.在發包人不明知掛靠情形下，法律、司法解釋并未賦予掛靠人可突破合同相對性原則，掛靠人一般無權直接向發包人主張權利。

最高人民法院認為，住房和城鄉建設部《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七條規定：“本辦法所稱轉包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。”可見，在轉包關系中，對發包人而言，轉包人以承包合同的相對方出現，其自身承接工程后，將全部工程轉給其他主體施工，但并未脫離這一合同鏈條關系，仍是建設工程連環合同的一部分。

在實際施工過程中，轉包人作為中轉環節，對工程具有較強的管理、支配地位。發包人通過轉包人進行施工指示、進度款支付等工作，作為實際施工人的轉承包人則通過轉包人開展報送工程量、工程進展等工作。轉承包人除能依據合同關系向轉包人主張權利外，還能根據相關司法解釋突破合同相對性規定，直接向發包人主張相應權利。

住房和城鄉建設部上述管理辦法第九條又規定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。”一般而言，在施工掛靠關系中，出借資質的一方即被掛靠人并不實際參與工程的施工，由借用資質的一方即掛靠人和發包人直接進行接觸，全程參與投標、訂立合同、進行施工。

實踐中，掛靠又可分為發包人明知和不明知兩種情形。前一種掛靠情形，盡管建設工程施工合同名義上還是被掛靠人，但實質上掛靠人已和發包人之間建立事實上的合同關系。根據合同相對性原則，被掛靠人對掛靠人的施工行為無法產生實質性影響，施工過程中的具體工作也往往由掛靠人越過被掛靠人，和發包人直接進行聯系。而在后一種掛靠情形下，法律、司法解釋并未賦予掛靠人可突破合同相對性原則。根據案件的具體情況，掛靠人一般無權直接向發包人主張權利，這與轉包關系中的轉承包人權利不同。

因此，本案應準確認定羅尚雄和鋼建公司的法律關系。首先，發包人遵義開投公司和承包人鋼建公司之間建立了建設工程合同關系。遵義開投公司對案涉工程啟動了招投標程序，鋼建公司通過投標行為最終中標，雙方簽訂了《建設工程施工合同》。

其次，鋼建公司承包案涉工程后，以內部承包形式將案涉全部工程轉給了羅尚雄施工。根據鋼建公司和羅尚雄于2015年8月13日簽訂的《項目內部承包合同》，鋼建公司將案涉工程以內部承包的形式交由羅尚雄進行施工。根據《項目內部承包合同》第二條“內部承包方式”的約定，鋼建公司聘任羅尚雄作為項目部負責人，負責項目工程部的日常管理、協調和監督工作，羅尚雄對承包項目自籌資金、自主經營、獨立核算、自負盈虧，還約定案涉工程扣除成本支出及羅尚雄向鋼建公司交納的包干管理費50萬元、稅金，其余部分作為羅尚雄的收益。

再次，鋼建公司始終未放棄發包人合同相對人身份。根據鋼建公司和羅尚雄《項目內部承包合同》第五條“施工管理”以及第六條“財務管理”約定，鋼建公司對案涉項目施工質量、進度以及施工現場平面布置、文明施工、工程款財務進行監督。遵義開投公司支付的工程款，大部分直接進入鋼建公司相關賬戶，即便是少部分直接支付給相關班組的款項，也是遵義開投公司出于鋼建公司的委托而支付，并未向羅尚雄直接支付。

在羅尚雄施工階段，遵義開投公司工程款的支付是根據《工程進度款報審表》進行，九期的《工程進度款報審表》均顯示發包人為遵義開投公司，承包人為鋼建公司，案涉項目資料上報人為鋼建公司項目經理陳順祥，經過監理及業主的審批完成，羅尚雄并未作為一方主體簽字。即便是在工程聯系單上的簽字，也是以鋼建公司代表的名義向監理、業主報送，和遵義開投公司之間并未直接發生關系。鋼建公司、羅尚雄均主張在案涉工程中標之前，羅尚雄已與遵義開投公司談妥該項目，但第一次《項目內部承包協議》時間早于工程中標時間也僅證明鋼建公司與羅尚雄有轉包或者掛靠的合意，并不能證明遵義開投公司同意或明知羅尚雄以鋼建公司名義承攬工程。案涉工程中標后，羅尚雄和鋼建公司又于2016年1月22日簽訂了內容一致的《項目內部承包合同》，該合同應視為羅尚雄、鋼建公司對于案涉工程進行轉包的確認，并不意味著鋼建公司對其承包人地位的放棄。

最后，鋼建公司對于羅尚雄能否繼續對案涉工程施工并獲得發包人撥付的工程款具有支配地位。鋼建公司《關于撤銷羅尚雄“蠶坡嶺項目部”負責人中止項目內部承包合同的決定》載明，因羅尚雄施工過程中，存在違反《項目內部承包合同》第六條關于工程款專款專用、第八條關于民工工資和材料款及時清償、第十二條關于給鋼建公司造成損失后鋼建公司解除合同的約定，鋼建公司撤銷了羅尚雄項目負責人資格，鋼建公司另行組建項目部進行施工，并以《關于調整“遵義市新浦新區三合收費站匝道處(蠶坡嶺)平場工程”項目部負責人及項目部管理人員的函》的方式將上述決定告知遵義開投公司。該決定直接導致羅尚雄在現場無法進行施工，也無法繼續獲得相關工程款。綜上，《項目內部承包協議》系鋼建公司和羅尚雄的轉包協議，因羅尚雄無施工資質，應為無效。

羅尚雄未在案涉工程招投標文件、建設工程施工合同中簽字，也未作為締約一方實質上參與了案涉工程招投標、施工合同訂立過程，相關文件上簽字人均為時任鋼建公司法定代表人的譚代群。而且，即便羅尚雄和鋼建公司已經達成借用資質合意并已經對案涉項目進行施工，但是在遵義開投公司對此不知情且不認可情況下，羅尚雄和遵義開投公司無法直接建立事實合同關系。因此，遵義開投公司和羅尚雄之間缺乏繞過承包人鋼建公司而建立合同關系的合意，相關履行行為也未建立事實合同關系。

發包人遵義開投公司和承包人鋼建公司簽訂《建設工程施工合同》，不存在違反法律法規強制性規定的情形，應為有效。一審法院以羅尚雄無施工資質，從而認定該施工合同無效，系適用法律錯誤，本院予以糾正。

索引：羅尚雄與貴州鋼建工程有限公司等建設工程施工合同糾紛案；案號：(2021)最高法民終394號。

6.發包人與承包人簽訂施工合同后，承包人將工程轉包給實際施工人，在無證據證明實際施工人以承包人名義承包，亦無證據證明發包人明知實際施工人組織施工，施工合同有效。

最高人民法院認為，房開公司與中太公司經過招投標程序簽訂《建設工程施工合同》，中太公司具有相應建設工程施工資質，上述合同是雙方當事人真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的效力性強制規定，合法有效。中太公司承接案涉工程后，將工程交由不具有建設工程施工資質的江俊鵬以中太公司大慶分公司名義施工建設，系《建設工程施工合同》履行中的問題。一審法院認定江俊鵬借用中太公司名義與房開公司簽訂《建設工程施工合同》，依據不足。現有證據亦不足以證明房開公司在簽訂《建設工程施工合同》時，明知案涉工程將由江俊鵬實際組織施工，一審法院認定《建設工程施工合同》無效，沒有法律依據，本院予以糾正。

索引：吳春堂與中太建設集團股份有限公司等建設工程施工合同糾紛案；案號：(2020)最高法民終78號。

7.承包人以自己的名義與實際施工人簽訂分包合同，約定由實際施工人交納管理費，將案涉工程交由實際施工人施工，無證據表明實際施工人介入了發包人的招投標，承包人與實際施工人之間系轉包關系。

最高人民法院認為，長江設計公司與扶貧移民局、昭化區政府簽訂委托代建合同后組織招標，水利水電八局中標后，長江設計公司作為發包人與水利水電八局簽訂施工合同，水利水電八局又以自己的名義與川越公司簽訂分包合同，約定由川越公司交納管理費，將案涉工程交由川越公司施工，并無證據表明川越公司介入了長江設計公司的招投標或是向長江設計公司支付相關費用，水利水電八局主張川越公司參與了項目的招投標的運作，雙方簽訂的分包協議與補充協議未實際履行，亦未提供相應的證據予以證實。原審認定水利水電八局與川越公司之間系轉包關系，并無不當。

索引：廣元市川越建筑勞務有限公司與中國水利水電第八工程局有限公司等建設工程施工合同糾紛案；案號：(2020)最高法民終912號。

8.區分轉包和掛靠的標準應從實際施工人(掛靠人)有沒有參與投標和合同訂立等締約磋商階段的活動及合同實際履行情況加以判斷。

最高人民法院認為，新鵬都公司主張其與喬治之間系掛靠關系，喬治則主張雙方為轉包關系。對此，本院認為，一般而言，區分轉包和掛靠的標準應從實際施工人(掛靠人)有沒有參與投標和合同訂立等締約磋商階段的活動及合同實際履行情況加以判斷。轉包是承包人承接工程后將工程的權利義務概括轉移給實際施工人，轉包中的實際施工人一般并未參與招投標和訂立總承包合同，實際施工人承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后；而掛靠是承包人出借資質給實際施工人，掛靠關系中的掛靠人在投標和合同訂立階段一般就已經參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發包人簽訂建設工程施工合同，并實際履行施工合同。

本案中，一是從《大理中民大酒店室內裝飾施工合同》(A2、A3標段)及《補充協議》的締約情況來看，案涉工程項目系由喬治磋商洽談，并最終由喬治代表新鵬都公司與中民公司簽訂合同。

二是從喬治與新鵬都公司簽訂的三份《內部單項工程承包合同》約定內容來看，雙方所約定的合同價款與施工合同約定的合同價款一致，同時約定喬治履行新鵬都公司與中民公司簽訂的合同條款，維護新鵬都公司利益和信譽，喬治自行組織項目部及組織施工班組進行施工，新鵬都公司則負責協調項目部辦理施工手續、協調項目部與建設方關系等工作，喬治需按工程結算總造價的一定比例向新鵬都公司繳納管理費。

三是從實際履行行為來看，新鵬都公司未參與工程施工、管理，而是由喬治投入資金、實際施工，施工合同發包方中民公司的工程款亦是直接向喬治進行支付，而在新鵬都公司與中民公司工程款糾紛案中也是喬治作為新鵬都公司特別授權的訴訟代理人參與訴訟和工程造價司法鑒定。四是從身份關系來看，喬治并非新鵬都公司的工作人員，雙方不具有身份上的隸屬關系。由此可見，新鵬都公司與中民公司之間的裝飾施工合同是由喬治借用新鵬都公司的施工資質實際履行，雙方之間的法律關系符合掛靠關系的法律特征，應認定為掛靠關系，而非轉包關系。原審法院認定新鵬都公司與喬治之間系轉包關系不當。

索引：深圳市新鵬都裝飾工程有限公司與喬治裝飾裝修合同糾紛案；案號：(2020)最高法民再357號。

9.實際施工人針對工程并未發生利用承包人施工資質與發包人進行工程談判、簽約、履行的具體行為，實際施工人與承包人之間并非掛靠關系。

最高人民法院認為，掛靠關系是指實際施工人借用其他企業資質進行建筑工程承包活動的行為。本案中，楊永忠針對涉案工程并未發生利用荊州公司施工資質與宜化公司進行工程談判、簽約、履行的具體行為，故楊永忠與荊州公司之間并非掛靠關系。楊永忠與荊州公司宜昌分公司簽訂的《項目承包協議》，主要載明“甲方（荊州宜昌分公司）將已中標青海宜化氯堿工程的人工挖孔樁、焦炭堆場、石灰堆場等工程，責任承包給乙方（楊永忠）操作、施工，其工程內容以甲方與業主方簽訂的建筑施工合同為準"，該協議的雙方當事人之間構成實際的工程轉包關系。但該協議違反法律及行政法規的強制性規定，屬無效協議。

索引：楊永忠與荊州市城市建設集團工程有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：(2020)最高法民終549號。

10.掛靠人系以被掛靠人名義訂立和履行合同，其與作為發包人的建設單位之間不存在合同關系，對實際完成施工的工程價款，其僅能依照掛靠關系向被掛靠人主張，而不能跨越被掛靠人直接向發包人主張工程價款。

最高人民法院認為，北京建工或北建海南分公司承攬明光大酒店相關建設工程后，即通過分包方式將其承包的全部工程轉給由黃進濤實際控制的企業進行施工。原審期間，北京建工及北建海南分公司亦認可停工前工程、續建工程和商業廣場等涉案工程，均由黃進濤實際墊資完成施工。因此，北京建工及北建海南分公司與黃進濤之間，已就涉案工程構成事實上的違法轉包關系。

北京建工及北建海南分公司承包涉案工程后，又將工程非法轉包給黃進濤實際施工，相關轉包協議依法屬于無效合同。涉案工程經過竣工驗收認定為合格工程，明光旅游公司、明光酒店公司共同確認尚欠停工前工程價款數額，明光酒店公司與北建海南分公司簽訂確認書確認續建工程欠款數額。黃進濤與北京建工上訴未對原審判決認定的工程欠款數額提出異議，黃進濤請求按照前述確認數額支付相應工程價款，依法應予支持。北京建工及北建海南分公司作為違法轉包合同當事人，對于黃進濤因履行轉包合同而發生的工程價款，依法應當承擔清償責任。

進一步講，在掛靠關系下，掛靠人系以被掛靠人名義訂立和履行合同，其與作為發包人的建設單位之間不存在合同關系。對實際完成施工的工程價款，其僅能依照掛靠關系向被掛靠人主張，而不能跨越被掛靠人直接向發包人主張工程價款。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定不適用于掛靠情形，是因掛靠關系中的實際施工人不能援引該司法解釋直接向發包人主張工程款，而非免除被掛靠人的付款義務。從這個意義上看，北京建工上訴主張停工前工程系黃進濤掛靠施工，故其不應承擔付款責任，黃進濤應向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主張的意見，沒有法律依據。

索引：黃進濤與海口明光旅游發展有限公司等建設工程施工合同糾紛案；案號：(2018)最高法民終611號。

11.承包人將從發包人處承包的工程交給實際施工人施工，實際施工人以承包人的名義使用該公司資質對外施工，承包人不履行施工義務，實際施工人與承包人之間不存在勞動關系，實際施工人與承包人為轉包關系。

最高人民法院認為，2002年8月12日，東方開發公司通過招投標方式與東方建筑公司簽訂《建設工程施工合同》，將歐洲新城二期G區住宅及地下車庫發包給東方建筑公司，該協議系雙方當事人真實意思表示，符合相關法律規定，應為合法有效。隨后，楊國利及其項目部與東方建筑公司簽訂的《工程內部承包合同》，是東方建筑公司將從東方開發公司承包的涉案工程交給楊國利項目部實際施工，并以東方建筑公司的名義使用該公司資質對外施工，東方建筑公司不履行施工義務，只收取工程造價的10%（含營業稅3.4%）的管理費。東方建筑公司提供的證據不足以證明其與楊國利之間存在勞動關系，楊國利項目部系為了涉案工程臨時設立的組織。

依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。"的規定，承包建設工程應當依法進行，法律禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或個人使用本企業的資質證書、營業執照以本企業的名義承攬工程。楊國利項目部與東方建筑公司簽訂的《工程內部承包合同》名為承包，實為轉包關系，違反了法律、法規的強制性規定，應認定為無效合同。

索引：楊國利與哈爾濱市東方國際建筑工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案；案號：(2016)最高法民再141號。

12.出借資質的建設工程施工合同中，如果建設工程發包方對于建筑工程施工企業出借資質、由實際施工人予以施工事實明知，出借資質的建筑工程企業實際僅為名義上承包方，在該工程價款的結算中，應當由實際施工人直接向發包方主張工程價款。

最高人民法院認為，建筑工程施工企業出借資質中，一般存在兩種情形，一是發包方不知有關單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動；二是發包方明知、放任或者故意追求不具備資質的單位或者個人以具備資質的施工單位名義承攬工程行為。在后一種情形中，形式上存在兩個法律關系，發包方與承包方之間的建設工程施工合同法律關系，該法律關系因雙方虛假意思表示應為無效；承包方與實際施工人之間出借資質的法律關系，出借資質的承包方主要承擔違反《建筑法》、《建設工程質量管理條例》規定的行政責任和《建筑法》第六十六條規定的因承攬工程不符合規定的質量標準造成損失與使用其名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。出借資質的建設工程施工合同中，如果建設工程發包方對于建筑工程施工企業出借資質、由實際施工人予以施工事實明知，出借資質的建筑工程企業實際僅為名義上承包方，在該工程價款的結算中，應當由實際施工人直接向發包方主張工程價款，出借資質的建筑工程施工企業承擔因其違反法律規定出借資質的法律責任。

就本案而言，陳榮等人系借用六十五公司資質，以六十五公司項目部的名義進行建設工程活動、是本案工程實際施工人，華隆煤業公司對此明知，并與陳榮等人建立事實上的建設工程施工合同關系，應當承擔支付工程價款的責任。原判認定華隆煤業公司與六十五公司承擔連帶責任法律依據不足，本院予以糾正。

索引：貴州華隆煤業有限公司與陳榮等建設工程合同糾紛案；案號：(2016)最高法民終361號。